著作权人的私性保护与精神产品的公共性表达
马剑银
“百度文库”事件又一次在互联网上沸沸扬扬，各方利益主体，无论是所谓的侵权方、受害人，还是所谓的第三方、中立方，你方唱罢我登场，各种媒体，无论是传统媒体，还是新媒体、自媒体，都在构建着抽象型（abstract）的公共领域，上演着一幕幕网络时代公共性与私性之间的博弈。
互联网上此起彼伏的喧嚣声打破了各种各样的“传统”，网络生活，已然成为一个时代的代名词，虽然这个时代仍然被称为“现代”，或者有时候也被称为“后现代”，但后现代在某种意义上只不过是在现代性的传统中生长出来的一株奇葩而已。网络时代，却已经使得各种“现代性”都成了“传统”。
尤其在中国，虽然号称推翻帝制已经百年，但传统社会似乎仍未远去，各种前现代的、现代的、后现代的、反现代的、超现代的元素都在这个带有“异质时间的同时性”的社会中拥挤在一起，给人以“时间的丛集和时代的错位”感觉。
“百度文库”事件给我的感觉，似乎也是这样。
3月15日，中国音像协会唱片工业委员会发表一份“抗议百度公开信”，而同一天，由慕容雪村执笔，五十名叫做“作家”的“知识财产”权利人也联署了一份“声讨百度书”，里面竭尽煽情之能事，还向那些实际具有“侵权”行为的电子书上传人和下载人伸出橄榄枝，以表明自己只是针对百度，并历数“百度”之前的种种劣迹，虽然这些劣迹和本项事件在法律上并没有什么关系。百度给普罗大众共享电子书提供了一个交流平台，并以此争取浏览量，浏览量是网站的生命之源，即使没有直接的广告，也无法证伪其营利的可能性。在中国现有“文字上的法”（law in book）的法律体系中，这诚然已经涉嫌违法，甚至犯罪，15名法律人士（其中大多数是法学学者）更是发表“声援书”，认为应以认定单位犯罪来处罚“百度”的“侵犯著作权罪”。
同时，作为作家群体的同盟“出版商”也成立了“出版界反百度侵权同盟”，该同盟与作家们一起，向百度提出了“一亿元”赔偿在内的四项要求，但是谈判破裂。百度方不仅以“互联网避风港”原则来辩解，在谈判破裂后，采取道歉但不赔偿的态度。于是此事最后的焦点就集中在经济赔偿问题之上。
“钱是有灵魂的，将一纸钱币撕碎，每一片碎屑都会长成完整的钱。它们向病毒一样无限蔓延……所有神灵都闻风而逃……普天之下，悠悠万事，唯此为大”，这是“声讨百度书”起草者慕容雪村的话，倒是非常应景。在生活世界中逐渐成长起来的经济系统，以金钱为媒介，逐渐反过头来对生活世界进行殖民，最终把生产精神产品的意义领域也囊括麾下。这是一个事实，正如“声讨百度书”中所描述的，在某种意义上，写作或者精神产品的生产，意义只不过是“副产品”，只是“意外”，谋生才是这些“权利人”的主要意图，这确实是“现代性”的一个原则，也是一个“后现代性”的原则，现代性中的个人主义为这种观点提供了哲学基础，而后现代性中的“意义解构”系统又把一切神圣的，或者可能神圣的，或者装作神圣的东西全部打倒在地，一切都在尘世中，尘世中除了“活着”没有其他“意义”，“意义”只不过是个意外，是“副产品”，在得到经济利益之前，一切意义，都可以是没有意义。“青山遮不住，毕竟东流去”，慕容雪村的谶言同样可以适用他所参与的这一场行动，哪怕这些作家联署的这份由他起草的“声讨百度书”写得如何煽情。
当然，在这里我用了这样的语调，并不是怪这些作家，更不是反对他们要求在这场行动上争取经济利益，我不会以“意义系统”来反对“经济系统”，以冠上“卫道士”的名头。这些作家的行为无可指责，无论当下的中国是否采用了“现代性”的著作权制度，这都是一次非常具有“现代性”的行动，为自己的权利呼吁和力争。我只是在想，在这场行动中，最后用经济利益衡量着的“意义系统”或者“精神产品”的生产的生活世界中，所运行的规则与秩序，只能有这一种吗？这场事件之后，问题应该没有完全解决吧？赔偿解决不了这个事件背后的利益衡量问题，也解决不了此中的公共性与私性的平衡问题，那么如何对精神产品的生产机制进行更加完善的规则与制度设计？
甚至我对于15名法律人士的“声援书”中所提出的对现行法律的解读，也同样赞成，作为一名法律人，非常欣赏从这份“声援书”中释放出来的对于现代性法律原则的理解。但就这15名法律人士中的这么多位我所敬仰和尊崇的法学学者而言，就这样一份我相信随便一个稍有法律知识的律师就能起草的“声援书”，似乎非常令人失望，他们作为法治原则在中国落地生根发芽开花的呼吁者，均以调和法治的普适主义与社会生活的情境主义之间的张力作为他们的日常工作，并没有在这个案解决之外提供一种适合中国语境的著作权保护规则与秩序。原本他们可以做得更好，我也相信他们之中的很多学者，并不是志在这样一个个案。
现行中国的著作权法律制度，在某种意义上是对西方法的机械移植，在“窃书不为偷”的传统社会并未远去的中国，且不说这种制度的实效性如何，就是这套现在已经在西方都在进行自我反思的“现代性知识产权制度”究竟普适性如何，似乎也可以打一个问号？在互联网的时代，一切现代都成了传统之后，我们难道不能也同步进行反思？
在这场看似胜负非常明显的个案之中，各方利益群体竞相登场，国家在某种意义上是缺位的，国家的缺位本身就说明现行中国在运作的这种所谓的现代知识产权制度的失败，“礼失而求诸野”，社会本身可以通过当事人的合作与博弈进行规则设计，这本身就是公共性的源泉之一，国家并不是公共性的惟一生产者。
那么，作为规则、制度与秩序的研究者，你们这些法学家是不是可以做得更多一些呢？